用工方式转变带来的法律风险

    劳务外包（劳务派遣）是按照约定派遣的人数结算费用，其合同标的是“人”，用工单位按《劳动合同法》要承担连带责任，在人员管理上按照正式职工管理。

    业务外包（服务外包）按照完成的工作量结算费用，其合同标的是“事”。发包单位按《合同法》承担外包合同约定的权利义务，在管理上按生产运营承包商进行管理。

    当前企业的业务外包，目的之一便是规避劳动用工风险，而能否成功规避劳动用工风险则取决于业务外包在法律上是否能够站得住：如果站得住，则外包员工（按通俗说法）劳动关系归属于外包商；如果站不住，则发包企业恐怕难脱干系。那么判断业务外包是否合法有效的标准是什么呢？除了合同生效的一般要件外，最重要的是外包的标的：如果外包的是业务，则属于业务外包；如果外包的是劳务，则实质上属于劳务外包。

    如果外包的标的只有劳务这一个因素，而相关管理工作仍然由发包方负责，则属于劳务外包。当前，在各运营企业中，外包业务管理界面不清，发包企业过多地参与或全面代替外包商进行业务具体管理的现象较为普遍，虽然存在缺乏成熟的外包商与降低外包成本的客观情况和需要，但在实际上导致“业务外包”异化为“劳务外包”。如果外包员工的社会保险等各项权益的保障未达到劳动法规定的水平或发生生产安全、职业病事故，导致员工起诉或提起劳动仲裁，则可能出现以下后果：

   1、 法院或仲裁委员会认定业务外包不成立，将其定性为劳务派遣，发包企业将与外包商承担连带赔偿责任。

    劳务派遣的典型特点就是：劳动者与单位之间，有劳动关系的没有用工关系，有用工关系的没有劳动关系。劳务外包在法律上对应的法律制度就是劳务派遣。《劳动合同法》第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定，给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。据报道，最近全国人大法工委已向劳动部作出答复，明确劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。可见，随着劳务派遣法律规定的细化，虚假的业务外包一旦被认定为劳务派遣，因其在用工时间上违反劳务派遣的有关规定，作为发包方的企业将面临被劳动行政部门处罚的风险。

   2、 法院或仲裁委员会认定业务外包行为系企业为规避劳动法规而采取的措施，属于“以合法形式掩盖非法目的”，因而无效，进而认定外包员工在事实上与企业存在劳动关系。          

     《民法通则》第五十八条规定：以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。《合同法》第五十二条规定：以合法形式掩盖非法目的的合同无效。如果把业务外包做成劳务外包，则无疑是授人以柄，很难让人不产生这种推理。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。应当说，这一规定为相关机关作出“业务外包无效，外包员工在事实上与发包企业存在劳动关系”的认定，提供了一定依据。

    所以企业必须规范业务外包，必须严格划分发包方与承包方的管理界面，必须清醒地认识到，业务一经发包，即成为外包商生产经营管理的内容，发包企业必须从业务的具体管理工作中退出，至少应当从以下环节中退出：

1）外包员工的招聘，劳动合同的签订、终止和解除，薪酬标准的确定和发放。

2）外包员工的培训、体检、考核。

3）劳动保护、职业危害防护以及社会保险等。

4）生产经营工作的具体组织。包括工作计划的制定、实施，员工的排班、工作时间和休息休假，工作的具体安排、调度等。

5）可能导致劳动关系混乱或员工身份确认模糊的其他事项。

发包企业对外包业务的管理应主要体现在：

1）制订工作质量标准，并按照标准对工作成果进行验收；

2）根据对外包业务的验收结果，进行奖惩，核定应支付给外包商的报酬；

3）负责做好外包业务所涉及的客户资料等信息的保密工作；

4）负责与外包商的沟通联系，并就有关事项进行协调；

5）以外包合同为依据，负责对外包业务进行监督检查以及合同约定的其他管理工作。

业务外包连带赔偿责任

    企业业务外包后，并不等于对外包员工的法律责任就绝对完全由外包商承担，在特定情况下，发包企业仍然有可能承担连带责任。

《安全生产法》第八十六条：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任；《职业病防治法》第三十二条：任何单位和个人不得将产生职业病危害的作业转移给不具备职业病防护条件的单位和个人。不具备职业病防护条件的单位和个人不得接受产生职业病危害的作业。

在通常情况下，安全生产责任属于生产经营单位，职业健康责任属于用人单位，关于相应资质的标准，因有法律明确规定，所以比较容易把握；关于安全生产和职业病防护条件的规定，由于缺乏细化标准，把握起来具有一定难度。企业在业务外包工作中应当注意以下问题：

1）凡外包业务中涉及资质要求的，外包商必须具备相应资质；

2）外包商应当具备符合法律规定要求的生产组织管理能力，有相应的管理制度和相应的管理人员，安全生产、职业病防护设施符合要求，劳动保护用品发放到位，凡是无办公场所、无相应管理人员、无一定资金保障的“三无”公司，应当被认定为不具备安全生产条件。