【思享家】药企跨境投资“必修课”：如何做好知识产权保护
12月6日，2017年《财富》全球论坛在广州开幕，论坛聚焦于“开放与创新作为主要推动力如何引领中国乃至全球经济发展”。医药产业在开放与创新中，毫无疑问地必须更多地具备全球化视野，也能在有条件的情况下更充分地开展跨境医药贸易。
全球化发展不仅带动了文化和知识的传播，更加深了各国贸易和国际往来。全球联合国贸易和发展会议（UNCTAD）2017年度《世界投资报告》指出，中国在多项投资和贸易的统计和调研中名列前茅，不仅是投资人和跨国公司所看好的目标市场，也是做海外投资的大国。在国际资本与投资不断深化的今天，中国的医药投资人与企业家都须具备国际化视野，做好投资海外和吸纳海外资本的准备，知晓并应用先进的知识产权战略，为企业的商业运作保驾护航。
跨境投资前的准备
投资人在跨境贸易中的目的是收益最大化。境外优惠的税收政策、相对低廉的人力成本等，都可以让企业的利润率提高，从而使投资人获得更多的收益。
与国外市场相比较，中国此前的人口红利带来了相对低廉的劳动成本。同时中国是世界上比较少有的、制造业产业链非常完整的国家之一，并且有不断增长的、强大的医药消费能力，还有国内新兴的自贸区体系中“境内关外”的监管制度和税收政策优惠等，都为投资人所看好。
实现收益最大化的同时，风险控制也是另一重要的投资考量因素。除了将传统的有形资产和企业运营风险最小化之外，如何最小化知识产权这类无形资产的风险，是医药跨境投资中必须研究的重要课题。
能够给予个人或公司以竞争优势的知识、 想法、 创新或品牌等，都可归类为知识产权。典型的知识产权包括：专利、商标、著作权和商业机密。不同于有型资产，这类无形资产的保护无法使用物理隔断方法，企业人员变动、架构变更、权属转让处理不当等，都可以导致知识产权被盗用。知识产权保护还依存于当地市场及其法制环境。因此，一般投资人都会对项目进行综合考量，再决定投资交易的架构。
一般来说，世界各国都会制定相关法规，以限制各类技术、商品的进出口。在引进外资的过程中，国家会规定哪些领域可以自由进出口、哪些进出口受限制、哪些禁止进出口。中国现行的法律法规下，外商投资中国时一般要事先查看我国的进出口限制类产品和禁售目录、海外投资目录、自贸区的“负面清单”等。
设计知识产权架构
在确保可以进行投资后，投资人和投资企业必须确保在投资地能获得相关知识产权方面的法律保障，并确保此公司的知识产权策略符合当地法规（知识产权协议合规、税务合规、反垄断法合规、劳动合同合规等）。虽然海外投资的方式方法多样，每一个具体案例的实施方案也很复杂，但总的来说，知识产权投资可以归纳为四种形式——技术授权、内外合资、外商独资、政府合作。
即将某些技术通过契约的形式授权给另一个公司进行商业运作，比较常见的有契约式生产。比如，一家境外制药技术持有公司甲，与一家境内药品加工制造商乙达成协议，甲将一部分制药技术授权乙使用并生产某种OTC药品或药品配料，该成品药或配料最终会销往境外。
为控制知识产权的风险，与药物制造商乙签订合同前，境外公司甲应在其母国和乙所在地都注册专利、商标和其他知识产权。与乙签订的合同中应包含诸如非竞业条款、独权条和保密条款等。企业甲需要事先了解当地法律关于授权中产生的药物发明改进的规定，并在协议中明确定义各方责任与义务；明确定义新药或制药方法发明、制药技术转让、制药技术发展和制药技术改进所产出的新技术的所有权；明确规定新技术的回授权，禁止对核心配料或混合物进行逆向工程等。
同时，企业甲应只将制药过程中的一部分任务交给乙完成，其他过程可以启用别的制药商，保留核心过程或配料由甲自己完成，并可以将所有配料运回母国完成最终的制药。以分阶段形式与乙合作，并非将核心技术一次性授权给乙方，需要将技术分阶段授权给乙。
一家境外企业甲和一家本地企业乙合资创立一个新公司A，对公司A分别持股。这种架构的好处是，境外企业可以通过本地企业获得更多的本地资源，更快地融入本地市场，少走弯路。有些国家的法律更是要求在某些领域，海外投资方必须要以内外合资的形式进行投资。此种形式的投资知产风险较高，因为合作方乙有机会接触到企业甲的知识产权，处理不当的话，知识产权就会被侵犯。
在这种模式下，企业甲必须采用全局性的公司知识产权战略。
比如，把合资公司A作为甲的独家药物配料供应商，并且合资公司A不能负责改进研发和生产所需要的知识产权（专利和商业机密等）。同时，甲将继续负责核心原料的生产和改进。甲的核心知识产权以商业机密和专有技术的形式加以保护。在合资协议中，甲需加入强有力的知产授权条款，包括在合作初期限制或禁止对方深入了解核心知识产权技术（原料配方、混合比例等）。当然，所有的操作必须同时符合投资地的地方法律规定。
寻求合作伙伴时，企业甲需事先分析自己的合作需求和竞争优势，并以此为基础，寻求一家互补的、并不与自己直接竞争的本地企业乙进行合作。投资前，企业甲需要对自己的知识产权资产、知识产权风险进行前期审计，并根据审计结果和风险程度，有针对性地设立不同等级的保护。投资过程中，要自上而下地明确保护知识产权是所有公司职员的核心责任之一，而并不仅仅将其作为法务团队的职能。还要对公司内外关键的、利益相关的人员进行知识产权保护的教育和培训，包括企业员工、契约制造商、商业合作伙伴、政府公务员以及消费者等。
某些情况下，境外资本会与国家政府或国有企业进行合资。相比私有企业，国企合作伙伴可以带来更多的资源。但与政府或者国企合作，相应的规定和限制也比较多。与上述授权和合资模式不同，与政府和国企合作时，优先要关注的是当地法律和规则上的限制，要明确了解强制授权、职务发明、回授条款的合法性等有关知识产权授权和所有权归属的法律定义。
此种模式下，由于投资方拥有绝对的控制权，相应的知识产权风险也较低，不过投资成本相对较高。比如，投资方会需要探索当地市场，自己发展和拓宽当地的业务，并且投资方需要雇用自己国家的人员并派驻本国人与出境工作等。这样一来，投资方的产品成本和劳动力成本都会上升。
风险最小化原则
即便在投资前期做好了知识产权的布局，投资中也需认真对待知识产权保护，步步为营。首先，投资方需要做好保密工作的基础建设，设置一定的公司机制以控制员工对核心技术和机密的接触。由需要知情的专人负责处理专门技术，从而确保技术不会被移植。
投资方需要对供应商和分销商进行常规审查，以此监视知识产权的使用情况并预防泄密。审查中，如有发现未申报的授权费，必须彻查，这很有可能是对方违约授权或独权协议的标志。
在商展、网站或其他公司产品目录中经常会发现侵权的线索。投资方应建立激励机制监视这些可能导致侵权的活动（比如奖励发现侵权行为、侵权产品的员工或者调查员）。在追究侵权产品责任时，则一定不能手软。一般来说，可由律师通过多种法律途径追究侵权者责任。同时应将相应事件通报政府部门，寻求进一步的经营和经济方面的扶助。
跨境贸易的模式当然不局限于前文所述，现实中的商业模式更具体、更复杂。医药知识产权保护也取决于投资人具体的商业需求。因此在实际的知识产权布局中，上文提到的各种形式的保护和布局方式会以排列组合的方式出现，并且根据双方需求，对权利和义务进行更细化地定义和规定。相关药企在进行实际商业投资时需咨询专业人士意见，以获取最新资讯和法律意见。
（本文作者系利晟易联律师事务所合伙人、哥伦比亚大学分子遗传生物学博士）
■编辑 刘莉
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