广东统方案，33名药代罪名不成立！

▍来源：邓世运的博客   作者：邓世运

2018年2月12日，番禺区法院对医药代表购买统方案做出一审判决，判决该案33名医药代表罪名成立。当日，即有医药代表决定提出上诉。

笔者的当事人在开庭时临时改变主意，决定认罪，出于尊重当事人的意愿，笔者在庭审中没有做无罪辩护。但是，笔者通读一审判决书后，依然认为一审判决在定罪方面，有值得商榷的地方：

一、原审判决以收购价格认定违法所得的数额没有根据。

如何认定《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《计算机安全司法解释》）第七条中的“违法所得”？现行法律和司法解释均没有明确规定。

在最高人民法院的诸多规范性文件中（如《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》），都规定:违法所得是指获利数额。参照上述规定，《计算机安全司法解释》第七条中的“违法所得”，应该解释为获利数额。

最高人民法院《刑事审判参考（总第104集）》的指导案例“陈某、欧阳某等掩饰、隐瞒犯罪所得案[第1102号]”，即是根据被告人获利数额来认定掩饰、隐瞒犯罪所得行为的违法所得。（备注：该案二审案号：（2013）浙丽刑终字第153号；一审案号：（2013）丽莲刑初字第522号。在该案中，被告人购买黑客窃取的QQ号码，再将QQ号码卖出去。

在一审判决书中，法院在阐述裁判理由时指出：“现公诉机关根据其本人供述从QQ信息交易中赢利五万余元，并据此就低认定被告人欧阳甲的违法所得人民币五万元的公诉意见，并无不当。”）

综上，根据获利数额认定《计算机安全司法解释》第七条中的“违法所得”，既有最高人民法院的诸多规范性文件参考，也有最高人民法院指导案例的参照。

因此，掩饰、隐瞒非法获取的计算机信息系统数据的违法所得，应该根据获利数额来认定。具体到本案，购买用药数据的违法所得，应该根据获利数额来认定，即根据收入扣除成本后剩余的数额认定。

在本案中，用药数据是掩饰、隐瞒行为的对象，而非掩饰、隐瞒行为的获利。原审判决认为掩饰、隐瞒的用药数据就是掩饰、隐瞒行为的违法所得，进而得出根据收购价格来计算违法所得的结论，混淆了犯罪对象和违法所得两个概念。

如果按照原审判决的裁判观点，花100元买来用药数据，再以300元卖掉，违法所得就是100元，这显然与“这种情况下的违法所得是200元（300元-100元）的常识” 相悖。

二、原审判决根据收购价格定罪，实际上是以掩饰、隐瞒犯罪所得的对象的价值来定罪处罚，违反了《计算机安全司法解释》第七条。

根据《计算机安全司法解释》第七条，掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据的犯罪所得的，决定定罪量刑的是掩饰、隐瞒犯罪所得行为的违法所得，不是犯罪对象——计算机信息系统数据的价值。原审判决根据收购价格定罪处罚，实际上是根据掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪对象的价值定罪处罚，违反了《计算机安全司法解释》第七条。

三、本案无法认定被告人的违法所得达到五千元以上，依法被告人的行为未达到掩饰、隐瞒犯罪所得罪的追诉标准。

原审判决没有认定被告人有获利数额，更加没有认定被告人的获利数额达到五千元以上，也就是无法认定被告人的违法所得达到五千元以上，根据《计算机安全司法解释》第七条，被告人的行为未达到掩饰、隐瞒犯罪所得罪的追诉标准,原审判决以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对被告人定罪处罚没有根据。

综上所述，笔者依然坚持被告人无罪的观点。（作者为广东伯方律师事务所律师）