医药企业“带金营销”如何核查及规范？

为什么会关注医药企业商业贿赂问题？

医药购销领域的商业贿赂是指在医药购销和医疗卫生服务活动中，经营者在销售或者购买医药产品，或者提供和接受盈利性服务过程中，以争取交易为目的，采用财务或者其他手段贿赂其他单位或个人，或者经营者和其他单位或个人索取或者收受贿赂而违背职权为他人谋取利益，以及向与医药购销和医疗卫生服务活动有关的国家工作人员介绍贿赂的行为。除了具备商业贿赂的一般特点外，由于医药购销领域的特殊性，其还具有以下两方面的特征：（1）商业贿赂的对象多为政府部门工作人员、医疗机构及其工作人员；（2）商业贿赂的主要表现为回扣、礼品礼金、报销/承担各种费用。

通过行贿提高销售的“带金营销”，似乎一度是医药行业的潜规则，当然也是现今监管打击的重点。2013年葛兰素史克的“行贿门”事件，也将跨国药企在华“直接行贿”、“赞助项目”等行业潜规则暴露无遗。

从法律监管层面，商业贿赂违反了《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，严重时甚至触及《刑法》规定的刑事犯罪，企业涉嫌商业贿赂会受到严厉的行政处罚甚至刑事处罚；而另一方面，医药企业涉嫌商业贿赂会对其盈利能力构成重大影响，一旦公司涉及商业贿赂，则其生产经营合规性以及其盈利能力会受到重大影响，因此，拟上市公司必须建立健全内部管理制度，杜绝其经营业务过程中可能存在的商业贿赂问题。

而从IPO监管机关审核层面，对于药品产销企业以及医疗服务企业，是否存在商业贿赂问题也是审核重点关注问题，如葵花药业（002737）上市过程中，证监会的反馈意见即包括“请补充披露发行人销售模式、不同销售渠道的占比情况；请保荐机构及发行人律师对发行人是否存在药品销售中间环节的商业贿赂行为进行核查并发表明确意见”。

商业贿赂问题应当如何核查及规范？

为确认企业是否存在商业贿赂问题，并协助拟上市公司应对未来监管机关可能提出的质疑，中介机构在对医药企业（尤其是药品生产企业）进行法律尽职调查的过程中，应视企业具体情况开展如下工作：

1. 基础核查验证

开展内部访谈工作（销售部门、财务部门等），根据企业及相关人员的说明对企业的业务开展和销售模式进行初步了解，并核查其销售流程，抽查发行人的销售合同，核查销售合同中是否存在帐外给予回扣、佣金等商业贿赂条款的约定。

目前医药企业往往将商业贿赂发生的费用计入公司的会议费科目，因此核查会议费发生的真实性往往成为核查的重点。在具体核查过程中，现场IPO团队按会议场次，逐项收集会议费明细清单、会议参会人员签到记录、会议照片、付款凭证，并实地走访了会议承办单位，确认相关会议费用是否实际发生并依法支付。

根据《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》的相关规定，各省级卫生计生行政部门会制定商业贿赂不良记录实施办法，并应当及时在其政务网站公布商业贿赂不良记录，因此应通过检索工具核查发行人是否存在商业贿赂的不良记录。

2. 协助发行人建立反商业贿赂制度

中介机构需要核查发行人原有的反商业贿赂制度建设情况，并协助发行人制定《反商业贿赂制度》。该制度的目的是规范公司全体员工的日常管理，形成良好的商业行为习惯，严格按照国家法律、法规进行商业行为。该制度大致分为公司领导层反商业贿赂管理制度，采购、销售人员反商业贿赂管理制度，公司会计出纳人员反商业贿赂管理制度、公司反商业贿赂定期检查考评管理制度、公司反商业贿赂举报等级管理制度、公司反商业贿赂责任追究制度、公司反商业贿赂资料管理制度，并撰写《医药领域反商业贿赂专题学习资料》，供公司下发内部单位学习。

除制定上述制度外，还需要公司的重要销售人员（包括销售经理）签署《反商业贿赂廉洁承诺书》。《反商业贿赂廉洁承诺书》主要内容为：承诺一是遵守国家的法律法规，依法处理医药购销业务，保证不搞违法、乱纪活动，自觉接受执法执纪部门的监督检查；二是在医药购销活动中，保证不以任何形式给予医院或相关工作人员医药回扣等好处费；三是在正常业务交往中，保证不违规向医院或相关工作人员赠送各种礼金、有价证券和贵重物品，不给相关人员报销应由其个人支付的费用；四是维护正常的医疗秩序，保证不以宴请、高消费娱乐、提供国（境）外学术活动等手段影响医生的用药选择权；五是本人给予医疗机构的捐赠款物，保证严格按照《中华人民共和国捐赠法》的有关规定执行；六是确认发行人已明确要求禁止药品市场推广人员从事商业贿赂活动；因个人从事商业贿赂行为产生的相关法律责任和后果均由其本人承担，与发行人无关。

3. 由相关监管机关出具证明

协调公司取得涉及医药公司商业贿赂的监管部门的专项证明，并实地走访；要求公司发行人取得发行人及其重要子公司当地的检察院、公安机关、法院及工商等政府部门关于相关公司不存在因商业贿赂而被立案查处或者移送起诉的相关专项证明并实地走访。

查验工商部门、药品监管部门等相关监管部门出具的证明文件，核查是否发生过因商业贿赂而受到处罚的情形。

历史期间的商业贿赂问题是否影响企业上市？

IPO审核一般会以“最近三年一期”作为衡量企业财务状况及规范运作情况的期间段，即通常所谓的“报告期”，根据首发管理办法的要求，发行人最近三年不得存在重大违法行为，这是企业上市的基本条件。因此，如果企业历史期间存在商业贿赂问题，在筹划上市阶段应该分情况进行处理：

1. 商业贿赂行为并未被监管机关查处。如果拟上市公司报告期内存在商业贿赂行为但尚未被监管机关查处的，公司首先需要准确、完整地向中介机构披露商业贿赂的具体情形，中介机构需要根据商业贿赂的金额、次数、持续性、对公司业绩的影响、未来被处罚的风险及公司整改情况对该违规行为的严重程度作出判断，分析该问题是否可能构成上市的实质性障碍。

经过中介机构分析论证后，如果公司存在的商业贿赂行为属于偶发性行为且情节轻微的，则公司可以通过后续的规范、整改措施论证该违规行为不会对公司持续经营构成重大影响；如果认为公司商业贿赂问题严重且对公司营业收入、净利润影响较大的，则该问题可能构成公司上市的实质性障碍，公司可能需要根据整改及规范情况延缓上市时间进程。

2. 商业贿赂行为已被监管机关查处。如果公司存在商业贿赂行为已经被监管机关作出行政处罚，公司无疑存在了违法事实，但这不必然构成上市的实质障碍，可以选取的角度在于论证该违法行为不够成“重大”违法行为。

因法律法规并未对何为“重大”的标准作出明确界定，在实践操作中，如果企业在报告期内存在行政处罚事项的，一般都需要由出具处罚决定的机关对该项违法行为是否构成“重大违法行为”作出认定并出具证明文件，以此作为公司向证监会说明其符合发行条件的依据。当然，是否构成“重大违法行为”也还是需要结合违法情节进行具体分析论证的。

如九强生物（300406）的案例中，发行人子公司报告期初存在通过其业务人员对医院销售生化试剂支付个人回扣的行为，被处以罚款2万元，没收违法所得1万余元。就前述行政处罚事项，公司分析论证其情节的轻微性，并取得处罚机关出具的证明，由处罚机关认定“被处罚行为未造成严重后果，为一般性违规行为，不构成重大违法行为”。

同样，如果公司因商业贿赂行为受到的处罚金额较大或者构成犯罪了，那可能构成公司上市的实质性障碍，公司可能需要根据整改及规范情况延缓上市时间进程。

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